АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Магадан Дело № А37-1023/2009
27 июля 2009г.
Резолютивная часть решения объявлена 23.07.2009 г.
Решение в полном объеме изготовлено 27.07.2009 г.
Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липина В. В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дяченко А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г. при участии в судебном заседании представителей: до перерыва:
от заявителя - Кашапов Р. Р., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009 г.;
от ответчика - Зимина К. В., ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-10/10; Бульба Ю.В., главный специалист-эксперт отдела контроля антимонопольного, рекламного законодательства и органов власти, доверенность от 09.02.2009 г. № 01-10/246;
после перерыва:
от заявителя - Кашапов Р. Р., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009 г.; от ответчика - Зимина К. В., ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-10/10; Бульба Ю. В., главный специалист-эксперт отдела контроля антимонопольного, рекламного законодательства и органов власти, доверенность от 09.02.2009 г. № 01-10/246.
УСТАНОВИЛ:
Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» (далее также - ООО «Торговый дом «Агрико»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее ответчик, а также - УФ АС по Магаданской области).
В обоснование заявленных требований заявитель указал, что данным приказом ООО «Торговый дом «Агрико» включено в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Заявитель полагает, что приказ № 01-12/38 от 03.03.2009 г. вынесен УФАС по Магаданской области незаконно и необоснованно.
В судебном заседании от представителя заявителя поступили уточнения и дополнения заявленных требований, в которых заявитель приводит дополнительные обоснования, подтверждающие, по мнению заявителя, незаконность и необоснованность оспариваемого приказа УФ АС по Магаданской области.
Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования с учетом дополнений и уточнений поддержал по основаниям, изложенным в заявлении от 21.05.2009 г., дал пояснения по существу заявленных требований, приобщил к материалам дела дополнительные документы, подтверждающие обоснованность заявленных требований.
Также в судебном заседании от представителя заявителя поступило ходатайство, в порядке ст. 66 АПК РФ, об истребовании судом от ответчика, УФАС по Магаданской области, доказательств: аналитического отчета, плана проведения контрольных мероприятий, запросы УФАС по Магаданской области и ответы на них.
Представители ответчика разрешение указанного ходатайства оставили на усмотрение суда, однако отметили, что заявитель был ознакомлен с содержанием данных документов, что подтверждается представленной представителем заявителя в материалы дела копией решения УФАС по Магаданской области от 18.06.2009 г. № 01-10/1265. Также пояснили, что, учитывая содержание в аналитическом отчете сведений, касающихся иных хозяйствующих субъектов, информация, содержащаяся, в нем, относится к коммерческой тайне.
Суд, исследовав ходатайство представителя заявителя, с учетом совокупности представленных в деле доказательств, установленных фактических обстоятельств по делу, мнения представителей ответчика, в удовлетворении ходатайства отказал, о чем вынес отдельное определение.
Представители ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в отзыве от 15.06.2009 г. №01-10/1181, дополнении к отзыву от 23.07.2009 г. № 01-10/1416, дали пояснения по существу возражений, полагают, что оспариваемый приказ № 01-12/38 от 03.03.2009 г. в.-.гнесен УФАС по Магаданской области в строгом соответствии с действующим законодательством, является законным и обоснованным, просят в удовлетворении требований заявителя отказать.
Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что предписано положениями п. 5 ст. 200 АПК РФ.
Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Аналогичная позиция изложена в п.п. 29 и 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5.
Доказательства, представленные заявителем и ответчиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством РФ.
Указанный порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 г. № 896, «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».
Согласно п. 1 указанных Правил, настоящие Правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
В соответствии с п. 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.
Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (п. 3 Правил).
В соответствии с п. 3.6.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС
России от 17.01.2007 г. № 6 (далее - Регламент), основанием для начала действий по включению (исключению, внесению изменений) хозяйствующего субъекта из Реестра является аналитический отчет, подготовленный по результатам анализа конкуренции на рынке услуг. Только в результате анализа можно точно оценить положение (долю) хозяйствующего субъекта на рынке услуг за определенный период времени.
Из материалов дела следует, что 24.02.2009 г. на основании Плана работы Магаданского УФ АС России на 1 квартал 2009 г. (л.д. 100, 101), УФ АС по Магаданской области составлен аналитический отчет по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г. (л.д. 89-98).
Согласно аналитическому отчету рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания в границах г. Магадана обладает высоким уровнем концентрации. Конкурентную среду можно оценить как не развитую. На изученном рынке выявлено наличие признаков коллективного доминирования в отношении хозяйствующих субъектов: ООО «Торговый дом «Агрико», ООО «Ириян», ООО «Тэссмо». В аналитическом отчете содержится предложение о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% - ООО «Торговый дом «Агрико».
По результатам проведенного анализа УФАС по Магаданской области 03.03.2009 г. издало приказ № 01-12/38 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (л.д. 102, 103).
В процессе проведения анализа УФАС по Магаданской области установлено, что рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г. составили: ООО «Ириян», ООО «Торговый дом «Агрико», ООО «Тэссмо», ООО «МагВален», ООО «Фарн».
Количественными показателями, характеризующими структуру товарного рынка, являются: численность продавцов, действующих на данном товарном рынке; доли, занимаемые продавцами на данном товарном рынке; показатели рыночной концентрации.
Для определения емкости исследуемого рынка ответчиком использована информация, полученная в ответ на запросы УФАС по Магаданской области от хозяйствующих субъектов Магаданской области.
Временным интервалом исследования являлся 2007 г. - 2008 г.
Доводы представителя заявителя о том, что в аналитическом отчете содержаться сведения о предшествующих периоду издания оспариваемого приказа годах, а сведений о том, что заявитель имел долю на товарном рынке более 35% в первом квартале 2009 г. (в период издания приказа) в аналитическом отчете не имеется, судом признаются необоснованными и отклоняются.
Антимонопольный орган, осуществляющий контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.
Как верно указал ответчик, анализ состояния конкурентной среды на товарных рынках является длительным процессом, который должен отвечать таким критериям, как достоверность информации: о составе хозяйствующих субъектов, об объемах фактически оказанных платных услуг, о географических границах, временной сопоставимости. Ситуация на товарном рынке должна оцениваться по факту оказанных услуг за определенный период времени.
В соответствии с п. 12 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. № 108 (далее - Порядок), все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала, в данном случае 2007-2008 г.г.
При этом согласно п. 10 указанного Порядка, в случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.
Как установлено судом, анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке носит ретроспективный характер.
В связи с чем, окончание исследования рынка и включение хозяйствующих субъектов в Реестр не может совпадать во времени с изучаемыми периодами деятельности хозяйствующих субъектов.
Довод представителя заявителя о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что ООО «Торговый дом «Агрико» в 1 квартале 2009 г. имеет долю более 35% на исследуемом товарном рынке, также отклоняется.
Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что вынесение оспариваемого приказа в 1 квартале 2009 г., фактически привело к потере его актуальности.
Как установлено в судебном заседании, подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями сторон, приказ № 01-12/38 вынесен на основании аналитического отчета УФАС по Магаданской области от 24.02.2009 г., составленного по результатам анализа исследуемого товарного рынка за период 2007-2008 г.г. Период 1 квартала 2009 г. не являлся предметом исследования УФАС по Магаданской области и, следовательно, не учитывался при вынесении оспариваемого приказа.
Заявителем не представлено в материалы дела доказательств, опровергающих выводы УФАС по Магаданской области о том, что в рассматриваемом периоде ООО «Торговый дом «Агрико» имел долю на исследуемом товарном рынке менее 35%.
Как установлено судом, УФАС по Магаданской области издан приказ о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35%) или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
При этом заявитель полагает, что ответчиком должен был быть вынесен приказ о включении Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Данный довод также оценивается судом критически. От наименования приказа не изменяется его суть. Как следует из материалов дела, УФАС по Магаданской области установлен факт преобладания ООО «Торговый дом «Агрико» на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г., при этом доля ООО «Торговый дом «Агрико» составляет более чем 35%. В связи с чем, в резолютивной части приказа ответчиком принято решение включить ООО «Торговый дом «Агрико» в указанный Реестр.
В соответствии с п. 3.5 Регламента, включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр осуществляется на основании приказа ФАС России, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35% на соответствующем товарном рынке РФ в целом (товарный рынок может рассматриваться как рынок РФ в целом, если его географические границы выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган ФАС России).
В остальных случаях включение в Реестр, исключение из Реестра, изменение информации в Реестре осуществляется на основании приказа территориального органа ФАС России.
При этом типовые формы приказа о включении в Реестр, исключении из Реестра, изменении информации в Реестре указанным документом не установлены.
Таким образом, содержание в преамбуле оспариваемого приказа слов «о внесении изменений в Реестр...» при наличии четко сформулированной резолютивной части: «Включить в Реестр...» не является основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.
При этом суд не может не согласиться с доводом ответчика о том, что включение в Реестр нового хозяйствующего субъекта неизбежно влечет за собой изменение Реестра в количественном отношении.
Кроме того, судом признается ошибочным довод заявителя о том, что ответчиком не проведен анализ рынка услуг.
Как следует из материалов дела, изучение конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана в 2007-2008 г.г. было предусмотрено в плане работы УФ АС по Магаданской области на 1 квартал 2009 г. На основании указанного плана работы анализ рынка услуг был проведен в январе-феврале 2009 г. Результаты анализа отражены в аналитическом отчете от 24.02.2009 г., утвержденном руководителем УФ АС по Магаданской области 26.02.2009 г.
Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. № 108. Согласно п. 55 Порядка в аналитическом отчете отражены все проанализированные ответчиком условия существования рынка: общие положения, временной интервал, продуктовые границы, состав продавцов и покупателей, географические границы, количественные показатели структуры рынка, барьеры входа на рынок, ценообразование, сделаны выводы и предложения.
Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился, в частности, на основании информации, полученной от Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, от хозяйствующих субъектов Магаданской области.
Согласно письма Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области от 10.11.2008 г. № 1700 (л.д. 118, 119) в перечень рынков и торговых площадок входят: городской рынок ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а; Торговые ряды ООО «Ириян», г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Рынок «Урожай» ООО «Торговый дом «Агрико», г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Торговые ряды ООО «Тэссмо», г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Рынок «Ладья» ООО «МагВален», г. Магадан, пл. Космонавтов, 1; Рынок «Строитель» ООО «Фарн» г. Магадан, ул. Пролетарская, 110а.
В соответствии с постановлением Администрации Магаданской области от 19.04.2007 г. № 124-па «Об утверждении плана организации рынков на территории Магаданской области», в г. Магадане организованы следующие рынки: Специализированный, продовольственный, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, микрорайон "Строитель"; Специализированный, непродовольственный, г.
Магадан, ул. Пушкина, 19-а; Специализированный, непродовольственный, г. Магадан, ул. Пушкина, 19; Универсальный, г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Универсальный, г. Магадан, пл. Космонавтов, 1. При этом городской рынок ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а является специализированным, непродовольственным рынком.
У ФАС по Магаданской области сделаны запросы хозяйствующим субъектам: ООО «Ириян», 000 «Торговый дом «Агрико», 000 «Тэссмо», 000 «МагВален», 000 «Фарн», которые являются управляющими организациями специализированных продовольственных либо универсальных рынков (л.д. 121, 122).
Учитывая, что ответчиком проводился анализ конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана для организации розничной торговли продуктами питания, УФАС по Магаданской области обоснованно не запрашивал информацию у ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а, который является специализированным, непродовольственным рынком.
В связи с чем, довод представителя заявителя о том, что анализ проведен ответчиком на основании не полных данных о хозяйствующих субъектах на данном рынке, рынок изучен не в полном объеме (не был опрошен хозяйствующий субъект ОАО «Городской рынок»), суд находит несостоятельным.
Вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, в том числе, и 000 «Торговый дом «Агрико» представили ответчику истребуемую информацию (л.д. 123-129), на основании которой в последующем был проведен анализ рынка и подготовлен аналитический отчет.
Следовательно, на основании информации предоставленной Комитетом сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, а так же ответов хозяйствующих субъектов рынок был проанализирован в полном объеме.
Довод представителя заявителя о том, что УФАС по Магаданской области неправильно определил продуктовые границы хозяйствующего субъекта - 000 «Торговый дом «Агрико», суд находит ошибочным.
Перед проведением анализа УФАС по Магаданской области определил продуктовые границы рынка, а именно - код по ОКВЭД 70.20.2.
Из информации, предоставленной 000 «Торговый дом «Агрико» на запрос УФАС по Магаданской области (л.д. 127, 128), судом установлено, что заявитель самостоятельно указал вид своей деятельности по ОКВЭД с не полным кодом - 70.20.
В соответствии с постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД», в ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности из двух - шести цифровых знаков и его структура может быть представлена в виде: класс, подкласс, группа, подгруппа, вид.
Следовательно, вид деятельности по ОКВЭД - 70.20.2 следует читать как:
70 - операции с недвижимым имуществом (класс); 70.2 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (подкласс); 70.20 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (группа); 70.20.2 - сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества (подгруппа).
В соответствии с п. 15 раздела III «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе, цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание) особенности профессионального использования (производственного потребления) цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.
Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также oт особенностей товарного рынка.
Из пояснений представителей ответчика судом установлено, что продуктовые границы исследуемого рынка были определены в зависимости от свойств услуги определяющей выбор покупателя, а, именно, от функционального назначения услуги (товара), цены и других условий реализации услуги, а также для последующего использования полученных данных при определении положения местных производителей сельскохозяйственной продукции на рынках г. Магадана.
Как следует из аналитического отчета, целью исследования является предоставление в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания на рынках г. Магадана. В исследовании не учитывается розничная торговая сеть продуктами питания (магазины, городские ларьки, выездная торговля продуктами питания, супермаркеты и т.п.), т.к. она имеет другую структуру реализации продуктов питания.
Кроме того, судом установлено, что заявитель, ООО «Торговый дом «Агрико», является управляющей организацией универсального рынка «Урожай», предоставляющего в аренду торговые места для розничной торговли как продовольственными товарами, так и не продовольственными товарами. Так, в материалах дела имеются копии договора о предоставлении торгового места № 118 для организации розничной торговли продовольственными товарами (л.д. 132), договора № 87 для организации розничной торговли промышленными товарами (л.д. 133).
Таким образом, учитывая наличие на рынке универсальных хозяйствующих субъектов, принимая во внимание цель проводимого исследования, суд пришел к выводу, что УФ АС по Магаданской области обоснованно проводило анализ состояния конкуренции на рынке предоставления в аренду торговых мест для организации розничной торговли на рынках г. Магадана именно продуктами питания. Довод представителя заявителя о том, что ответчик, проводя исследование, сузил исследуемый рынок, признается судом необоснованным.
Суд, рассмотрев настоящее дело, отклоняет доводы представителя заявителя о том, что 000 «Торговый дом «Агрико» должен был быть включен в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, в соответствии с п. 3.7 Регламента, в составе группы лиц, как не подтвержденные материалами дела.
Согласно п. 3.7 Регламента при проведении процедуры по включению в Реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в Реестр, Аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйственную деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующими субъектами, входящими в указанную группу лиц.
Определение понятия - «группа лиц», критериев для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, установлены в ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В процессе рассмотрения настоящего дела судом не установлено наличие признаков группы лиц, которая отвечала бы требованиям ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
По результатам анализа УФ АС по Магаданской области установил, что доля ООО «Торговый дом «Агрико» в исследуемых периодах превышала 35%, а именно: в 2007 г. - 39,8%, в 2008 г. - 39,3%.
При таких обстоятельствах, суд полагает, что заявитель был обоснованно включен в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Процессуальных нарушений, допущенных УФАС по Магаданской области в процессе вынесения оспариваемого приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г., судом не установлено. В связи с чем, судом не установлено оснований для признания оспариваемого приказа УФАС по Магаданской области № 01-12/38 от 03.03.2009 г. недействительным. В силу ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта. В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат. Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб., уплаченные заявителем за принятие обеспечительных мер платежным поручением № 107 от 25.05.2009 г., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб., уплаченные заявителем за рассмотрение дела в суде первой инстанции по платежному поручению № 106 от 25.05.2009 г., подлежат отнесению на заявителя на основании ч. 3 ст. ПО АПК РФ.
В соответствии со ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме - 27.07.2009 г. Руководствуясь ст.ст. ПО, 167-170, 176, 180-182, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
РЕШИЛ:
1. В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Агрико» о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 01- 12/38 от 03.03.2009 г. отказать.
2. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) в месячный срок со дня его принятия, либо в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа в двух месячный сроксо дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области.
Судья Липин В.В.
stdClass Object
(
[vid] => 6290
[uid] => 1
[title] => Решение Арбитражного суда Магаданской области от 23.07.2009 г. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» к Магаданскому УФАС о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г.
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 6290
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1249502400
[changed] => 1368723556
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1368723556
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Магадан Дело № А37-1023/2009
27 июля 2009г.
Резолютивная часть решения объявлена 23.07.2009 г.
Решение в полном объеме изготовлено 27.07.2009 г.
Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липина В. В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дяченко А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г. при участии в судебном заседании представителей: до перерыва:
от заявителя - Кашапов Р. Р., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009 г.;
от ответчика - Зимина К. В., ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-10/10; Бульба Ю.В., главный специалист-эксперт отдела контроля антимонопольного, рекламного законодательства и органов власти, доверенность от 09.02.2009 г. № 01-10/246;
после перерыва:
от заявителя - Кашапов Р. Р., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009 г.; от ответчика - Зимина К. В., ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-10/10; Бульба Ю. В., главный специалист-эксперт отдела контроля антимонопольного, рекламного законодательства и органов власти, доверенность от 09.02.2009 г. № 01-10/246.
УСТАНОВИЛ:
Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» (далее также - ООО «Торговый дом «Агрико»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее ответчик, а также - УФ АС по Магаданской области).
В обоснование заявленных требований заявитель указал, что данным приказом ООО «Торговый дом «Агрико» включено в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Заявитель полагает, что приказ № 01-12/38 от 03.03.2009 г. вынесен УФАС по Магаданской области незаконно и необоснованно.
В судебном заседании от представителя заявителя поступили уточнения и дополнения заявленных требований, в которых заявитель приводит дополнительные обоснования, подтверждающие, по мнению заявителя, незаконность и необоснованность оспариваемого приказа УФ АС по Магаданской области.
Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования с учетом дополнений и уточнений поддержал по основаниям, изложенным в заявлении от 21.05.2009 г., дал пояснения по существу заявленных требований, приобщил к материалам дела дополнительные документы, подтверждающие обоснованность заявленных требований.
Также в судебном заседании от представителя заявителя поступило ходатайство, в порядке ст. 66 АПК РФ, об истребовании судом от ответчика, УФАС по Магаданской области, доказательств: аналитического отчета, плана проведения контрольных мероприятий, запросы УФАС по Магаданской области и ответы на них.
Представители ответчика разрешение указанного ходатайства оставили на усмотрение суда, однако отметили, что заявитель был ознакомлен с содержанием данных документов, что подтверждается представленной представителем заявителя в материалы дела копией решения УФАС по Магаданской области от 18.06.2009 г. № 01-10/1265. Также пояснили, что, учитывая содержание в аналитическом отчете сведений, касающихся иных хозяйствующих субъектов, информация, содержащаяся, в нем, относится к коммерческой тайне.
Суд, исследовав ходатайство представителя заявителя, с учетом совокупности представленных в деле доказательств, установленных фактических обстоятельств по делу, мнения представителей ответчика, в удовлетворении ходатайства отказал, о чем вынес отдельное определение.
Представители ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в отзыве от 15.06.2009 г. №01-10/1181, дополнении к отзыву от 23.07.2009 г. № 01-10/1416, дали пояснения по существу возражений, полагают, что оспариваемый приказ № 01-12/38 от 03.03.2009 г. в.-.гнесен УФАС по Магаданской области в строгом соответствии с действующим законодательством, является законным и обоснованным, просят в удовлетворении требований заявителя отказать.
Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что предписано положениями п. 5 ст. 200 АПК РФ.
Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Аналогичная позиция изложена в п.п. 29 и 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5.
Доказательства, представленные заявителем и ответчиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством РФ.
Указанный порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 г. № 896, «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».
Согласно п. 1 указанных Правил, настоящие Правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
В соответствии с п. 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.
Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (п. 3 Правил).
В соответствии с п. 3.6.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС
России от 17.01.2007 г. № 6 (далее - Регламент), основанием для начала действий по включению (исключению, внесению изменений) хозяйствующего субъекта из Реестра является аналитический отчет, подготовленный по результатам анализа конкуренции на рынке услуг. Только в результате анализа можно точно оценить положение (долю) хозяйствующего субъекта на рынке услуг за определенный период времени.
Из материалов дела следует, что 24.02.2009 г. на основании Плана работы Магаданского УФ АС России на 1 квартал 2009 г. (л.д. 100, 101), УФ АС по Магаданской области составлен аналитический отчет по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г. (л.д. 89-98).
Согласно аналитическому отчету рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания в границах г. Магадана обладает высоким уровнем концентрации. Конкурентную среду можно оценить как не развитую. На изученном рынке выявлено наличие признаков коллективного доминирования в отношении хозяйствующих субъектов: ООО «Торговый дом «Агрико», ООО «Ириян», ООО «Тэссмо». В аналитическом отчете содержится предложение о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% - ООО «Торговый дом «Агрико».
По результатам проведенного анализа УФАС по Магаданской области 03.03.2009 г. издало приказ № 01-12/38 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (л.д. 102, 103).
В процессе проведения анализа УФАС по Магаданской области установлено, что рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г. составили: ООО «Ириян», ООО «Торговый дом «Агрико», ООО «Тэссмо», ООО «МагВален», ООО «Фарн».
Количественными показателями, характеризующими структуру товарного рынка, являются: численность продавцов, действующих на данном товарном рынке; доли, занимаемые продавцами на данном товарном рынке; показатели рыночной концентрации.
Для определения емкости исследуемого рынка ответчиком использована информация, полученная в ответ на запросы УФАС по Магаданской области от хозяйствующих субъектов Магаданской области.
Временным интервалом исследования являлся 2007 г. - 2008 г.
Доводы представителя заявителя о том, что в аналитическом отчете содержаться сведения о предшествующих периоду издания оспариваемого приказа годах, а сведений о том, что заявитель имел долю на товарном рынке более 35% в первом квартале 2009 г. (в период издания приказа) в аналитическом отчете не имеется, судом признаются необоснованными и отклоняются.
Антимонопольный орган, осуществляющий контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.
Как верно указал ответчик, анализ состояния конкурентной среды на товарных рынках является длительным процессом, который должен отвечать таким критериям, как достоверность информации: о составе хозяйствующих субъектов, об объемах фактически оказанных платных услуг, о географических границах, временной сопоставимости. Ситуация на товарном рынке должна оцениваться по факту оказанных услуг за определенный период времени.
В соответствии с п. 12 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. № 108 (далее - Порядок), все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала, в данном случае 2007-2008 г.г.
При этом согласно п. 10 указанного Порядка, в случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.
Как установлено судом, анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке носит ретроспективный характер.
В связи с чем, окончание исследования рынка и включение хозяйствующих субъектов в Реестр не может совпадать во времени с изучаемыми периодами деятельности хозяйствующих субъектов.
Довод представителя заявителя о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что ООО «Торговый дом «Агрико» в 1 квартале 2009 г. имеет долю более 35% на исследуемом товарном рынке, также отклоняется.
Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что вынесение оспариваемого приказа в 1 квартале 2009 г., фактически привело к потере его актуальности.
Как установлено в судебном заседании, подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями сторон, приказ № 01-12/38 вынесен на основании аналитического отчета УФАС по Магаданской области от 24.02.2009 г., составленного по результатам анализа исследуемого товарного рынка за период 2007-2008 г.г. Период 1 квартала 2009 г. не являлся предметом исследования УФАС по Магаданской области и, следовательно, не учитывался при вынесении оспариваемого приказа.
Заявителем не представлено в материалы дела доказательств, опровергающих выводы УФАС по Магаданской области о том, что в рассматриваемом периоде ООО «Торговый дом «Агрико» имел долю на исследуемом товарном рынке менее 35%.
Как установлено судом, УФАС по Магаданской области издан приказ о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35%) или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
При этом заявитель полагает, что ответчиком должен был быть вынесен приказ о включении Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Данный довод также оценивается судом критически. От наименования приказа не изменяется его суть. Как следует из материалов дела, УФАС по Магаданской области установлен факт преобладания ООО «Торговый дом «Агрико» на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г., при этом доля ООО «Торговый дом «Агрико» составляет более чем 35%. В связи с чем, в резолютивной части приказа ответчиком принято решение включить ООО «Торговый дом «Агрико» в указанный Реестр.
В соответствии с п. 3.5 Регламента, включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр осуществляется на основании приказа ФАС России, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35% на соответствующем товарном рынке РФ в целом (товарный рынок может рассматриваться как рынок РФ в целом, если его географические границы выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган ФАС России).
В остальных случаях включение в Реестр, исключение из Реестра, изменение информации в Реестре осуществляется на основании приказа территориального органа ФАС России.
При этом типовые формы приказа о включении в Реестр, исключении из Реестра, изменении информации в Реестре указанным документом не установлены.
Таким образом, содержание в преамбуле оспариваемого приказа слов «о внесении изменений в Реестр...» при наличии четко сформулированной резолютивной части: «Включить в Реестр...» не является основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.
При этом суд не может не согласиться с доводом ответчика о том, что включение в Реестр нового хозяйствующего субъекта неизбежно влечет за собой изменение Реестра в количественном отношении.
Кроме того, судом признается ошибочным довод заявителя о том, что ответчиком не проведен анализ рынка услуг.
Как следует из материалов дела, изучение конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана в 2007-2008 г.г. было предусмотрено в плане работы УФ АС по Магаданской области на 1 квартал 2009 г. На основании указанного плана работы анализ рынка услуг был проведен в январе-феврале 2009 г. Результаты анализа отражены в аналитическом отчете от 24.02.2009 г., утвержденном руководителем УФ АС по Магаданской области 26.02.2009 г.
Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. № 108. Согласно п. 55 Порядка в аналитическом отчете отражены все проанализированные ответчиком условия существования рынка: общие положения, временной интервал, продуктовые границы, состав продавцов и покупателей, географические границы, количественные показатели структуры рынка, барьеры входа на рынок, ценообразование, сделаны выводы и предложения.
Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился, в частности, на основании информации, полученной от Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, от хозяйствующих субъектов Магаданской области.
Согласно письма Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области от 10.11.2008 г. № 1700 (л.д. 118, 119) в перечень рынков и торговых площадок входят: городской рынок ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а; Торговые ряды ООО «Ириян», г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Рынок «Урожай» ООО «Торговый дом «Агрико», г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Торговые ряды ООО «Тэссмо», г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Рынок «Ладья» ООО «МагВален», г. Магадан, пл. Космонавтов, 1; Рынок «Строитель» ООО «Фарн» г. Магадан, ул. Пролетарская, 110а.
В соответствии с постановлением Администрации Магаданской области от 19.04.2007 г. № 124-па «Об утверждении плана организации рынков на территории Магаданской области», в г. Магадане организованы следующие рынки: Специализированный, продовольственный, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, микрорайон "Строитель"; Специализированный, непродовольственный, г.
Магадан, ул. Пушкина, 19-а; Специализированный, непродовольственный, г. Магадан, ул. Пушкина, 19; Универсальный, г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Универсальный, г. Магадан, пл. Космонавтов, 1. При этом городской рынок ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а является специализированным, непродовольственным рынком.
У ФАС по Магаданской области сделаны запросы хозяйствующим субъектам: ООО «Ириян», 000 «Торговый дом «Агрико», 000 «Тэссмо», 000 «МагВален», 000 «Фарн», которые являются управляющими организациями специализированных продовольственных либо универсальных рынков (л.д. 121, 122).
Учитывая, что ответчиком проводился анализ конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана для организации розничной торговли продуктами питания, УФАС по Магаданской области обоснованно не запрашивал информацию у ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а, который является специализированным, непродовольственным рынком.
В связи с чем, довод представителя заявителя о том, что анализ проведен ответчиком на основании не полных данных о хозяйствующих субъектах на данном рынке, рынок изучен не в полном объеме (не был опрошен хозяйствующий субъект ОАО «Городской рынок»), суд находит несостоятельным.
Вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, в том числе, и 000 «Торговый дом «Агрико» представили ответчику истребуемую информацию (л.д. 123-129), на основании которой в последующем был проведен анализ рынка и подготовлен аналитический отчет.
Следовательно, на основании информации предоставленной Комитетом сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, а так же ответов хозяйствующих субъектов рынок был проанализирован в полном объеме.
Довод представителя заявителя о том, что УФАС по Магаданской области неправильно определил продуктовые границы хозяйствующего субъекта - 000 «Торговый дом «Агрико», суд находит ошибочным.
Перед проведением анализа УФАС по Магаданской области определил продуктовые границы рынка, а именно - код по ОКВЭД 70.20.2.
Из информации, предоставленной 000 «Торговый дом «Агрико» на запрос УФАС по Магаданской области (л.д. 127, 128), судом установлено, что заявитель самостоятельно указал вид своей деятельности по ОКВЭД с не полным кодом - 70.20.
В соответствии с постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД», в ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности из двух - шести цифровых знаков и его структура может быть представлена в виде: класс, подкласс, группа, подгруппа, вид.
Следовательно, вид деятельности по ОКВЭД - 70.20.2 следует читать как:
70 - операции с недвижимым имуществом (класс); 70.2 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (подкласс); 70.20 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (группа); 70.20.2 - сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества (подгруппа).
В соответствии с п. 15 раздела III «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе, цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание) особенности профессионального использования (производственного потребления) цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.
Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также oт особенностей товарного рынка.
Из пояснений представителей ответчика судом установлено, что продуктовые границы исследуемого рынка были определены в зависимости от свойств услуги определяющей выбор покупателя, а, именно, от функционального назначения услуги (товара), цены и других условий реализации услуги, а также для последующего использования полученных данных при определении положения местных производителей сельскохозяйственной продукции на рынках г. Магадана.
Как следует из аналитического отчета, целью исследования является предоставление в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания на рынках г. Магадана. В исследовании не учитывается розничная торговая сеть продуктами питания (магазины, городские ларьки, выездная торговля продуктами питания, супермаркеты и т.п.), т.к. она имеет другую структуру реализации продуктов питания.
Кроме того, судом установлено, что заявитель, ООО «Торговый дом «Агрико», является управляющей организацией универсального рынка «Урожай», предоставляющего в аренду торговые места для розничной торговли как продовольственными товарами, так и не продовольственными товарами. Так, в материалах дела имеются копии договора о предоставлении торгового места № 118 для организации розничной торговли продовольственными товарами (л.д. 132), договора № 87 для организации розничной торговли промышленными товарами (л.д. 133).
Таким образом, учитывая наличие на рынке универсальных хозяйствующих субъектов, принимая во внимание цель проводимого исследования, суд пришел к выводу, что УФ АС по Магаданской области обоснованно проводило анализ состояния конкуренции на рынке предоставления в аренду торговых мест для организации розничной торговли на рынках г. Магадана именно продуктами питания. Довод представителя заявителя о том, что ответчик, проводя исследование, сузил исследуемый рынок, признается судом необоснованным.
Суд, рассмотрев настоящее дело, отклоняет доводы представителя заявителя о том, что 000 «Торговый дом «Агрико» должен был быть включен в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, в соответствии с п. 3.7 Регламента, в составе группы лиц, как не подтвержденные материалами дела.
Согласно п. 3.7 Регламента при проведении процедуры по включению в Реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в Реестр, Аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйственную деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующими субъектами, входящими в указанную группу лиц.
Определение понятия - «группа лиц», критериев для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, установлены в ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В процессе рассмотрения настоящего дела судом не установлено наличие признаков группы лиц, которая отвечала бы требованиям ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
По результатам анализа УФ АС по Магаданской области установил, что доля ООО «Торговый дом «Агрико» в исследуемых периодах превышала 35%, а именно: в 2007 г. - 39,8%, в 2008 г. - 39,3%.
При таких обстоятельствах, суд полагает, что заявитель был обоснованно включен в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Процессуальных нарушений, допущенных УФАС по Магаданской области в процессе вынесения оспариваемого приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г., судом не установлено. В связи с чем, судом не установлено оснований для признания оспариваемого приказа УФАС по Магаданской области № 01-12/38 от 03.03.2009 г. недействительным. В силу ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта. В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат. Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб., уплаченные заявителем за принятие обеспечительных мер платежным поручением № 107 от 25.05.2009 г., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб., уплаченные заявителем за рассмотрение дела в суде первой инстанции по платежному поручению № 106 от 25.05.2009 г., подлежат отнесению на заявителя на основании ч. 3 ст. ПО АПК РФ.
В соответствии со ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме - 27.07.2009 г. Руководствуясь ст.ст. ПО, 167-170, 176, 180-182, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
РЕШИЛ:
1. В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Агрико» о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 01- 12/38 от 03.03.2009 г. отказать.
2. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) в месячный срок со дня его принятия, либо в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа в двух месячный сроксо дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области.
Судья Липин В.В.
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Магадан Дело № А37-1023/2009
27 июля 2009г.
Резолютивная часть решения объявлена 23.07.2009 г.
Решение в полном объеме изготовлено 27.07.2009 г.
Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липина В. В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дяченко А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г. при участии в судебном заседании представителей: до перерыва:
от заявителя - Кашапов Р. Р., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009 г.;
от ответчика - Зимина К. В., ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-10/10; Бульба Ю.В., главный специалист-эксперт отдела контроля антимонопольного, рекламного законодательства и органов власти, доверенность от 09.02.2009 г. № 01-10/246;
после перерыва:
от заявителя - Кашапов Р. Р., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009 г.; от ответчика - Зимина К. В., ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-10/10; Бульба Ю. В., главный специалист-эксперт отдела контроля антимонопольного, рекламного законодательства и органов власти, доверенность от 09.02.2009 г. № 01-10/246.
УСТАНОВИЛ:
Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Агрико» (далее также - ООО «Торговый дом «Агрико»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее ответчик, а также - УФ АС по Магаданской области).
В обоснование заявленных требований заявитель указал, что данным приказом ООО «Торговый дом «Агрико» включено в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Заявитель полагает, что приказ № 01-12/38 от 03.03.2009 г. вынесен УФАС по Магаданской области незаконно и необоснованно.
В судебном заседании от представителя заявителя поступили уточнения и дополнения заявленных требований, в которых заявитель приводит дополнительные обоснования, подтверждающие, по мнению заявителя, незаконность и необоснованность оспариваемого приказа УФ АС по Магаданской области.
Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования с учетом дополнений и уточнений поддержал по основаниям, изложенным в заявлении от 21.05.2009 г., дал пояснения по существу заявленных требований, приобщил к материалам дела дополнительные документы, подтверждающие обоснованность заявленных требований.
Также в судебном заседании от представителя заявителя поступило ходатайство, в порядке ст. 66 АПК РФ, об истребовании судом от ответчика, УФАС по Магаданской области, доказательств: аналитического отчета, плана проведения контрольных мероприятий, запросы УФАС по Магаданской области и ответы на них.
Представители ответчика разрешение указанного ходатайства оставили на усмотрение суда, однако отметили, что заявитель был ознакомлен с содержанием данных документов, что подтверждается представленной представителем заявителя в материалы дела копией решения УФАС по Магаданской области от 18.06.2009 г. № 01-10/1265. Также пояснили, что, учитывая содержание в аналитическом отчете сведений, касающихся иных хозяйствующих субъектов, информация, содержащаяся, в нем, относится к коммерческой тайне.
Суд, исследовав ходатайство представителя заявителя, с учетом совокупности представленных в деле доказательств, установленных фактических обстоятельств по делу, мнения представителей ответчика, в удовлетворении ходатайства отказал, о чем вынес отдельное определение.
Представители ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в отзыве от 15.06.2009 г. №01-10/1181, дополнении к отзыву от 23.07.2009 г. № 01-10/1416, дали пояснения по существу возражений, полагают, что оспариваемый приказ № 01-12/38 от 03.03.2009 г. в.-.гнесен УФАС по Магаданской области в строгом соответствии с действующим законодательством, является законным и обоснованным, просят в удовлетворении требований заявителя отказать.
Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что предписано положениями п. 5 ст. 200 АПК РФ.
Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Аналогичная позиция изложена в п.п. 29 и 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5.
Доказательства, представленные заявителем и ответчиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством РФ.
Указанный порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 г. № 896, «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».
Согласно п. 1 указанных Правил, настоящие Правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
В соответствии с п. 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.
Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (п. 3 Правил).
В соответствии с п. 3.6.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС
России от 17.01.2007 г. № 6 (далее - Регламент), основанием для начала действий по включению (исключению, внесению изменений) хозяйствующего субъекта из Реестра является аналитический отчет, подготовленный по результатам анализа конкуренции на рынке услуг. Только в результате анализа можно точно оценить положение (долю) хозяйствующего субъекта на рынке услуг за определенный период времени.
Из материалов дела следует, что 24.02.2009 г. на основании Плана работы Магаданского УФ АС России на 1 квартал 2009 г. (л.д. 100, 101), УФ АС по Магаданской области составлен аналитический отчет по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г. (л.д. 89-98).
Согласно аналитическому отчету рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания в границах г. Магадана обладает высоким уровнем концентрации. Конкурентную среду можно оценить как не развитую. На изученном рынке выявлено наличие признаков коллективного доминирования в отношении хозяйствующих субъектов: ООО «Торговый дом «Агрико», ООО «Ириян», ООО «Тэссмо». В аналитическом отчете содержится предложение о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% - ООО «Торговый дом «Агрико».
По результатам проведенного анализа УФАС по Магаданской области 03.03.2009 г. издало приказ № 01-12/38 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (л.д. 102, 103).
В процессе проведения анализа УФАС по Магаданской области установлено, что рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г. составили: ООО «Ириян», ООО «Торговый дом «Агрико», ООО «Тэссмо», ООО «МагВален», ООО «Фарн».
Количественными показателями, характеризующими структуру товарного рынка, являются: численность продавцов, действующих на данном товарном рынке; доли, занимаемые продавцами на данном товарном рынке; показатели рыночной концентрации.
Для определения емкости исследуемого рынка ответчиком использована информация, полученная в ответ на запросы УФАС по Магаданской области от хозяйствующих субъектов Магаданской области.
Временным интервалом исследования являлся 2007 г. - 2008 г.
Доводы представителя заявителя о том, что в аналитическом отчете содержаться сведения о предшествующих периоду издания оспариваемого приказа годах, а сведений о том, что заявитель имел долю на товарном рынке более 35% в первом квартале 2009 г. (в период издания приказа) в аналитическом отчете не имеется, судом признаются необоснованными и отклоняются.
Антимонопольный орган, осуществляющий контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.
Как верно указал ответчик, анализ состояния конкурентной среды на товарных рынках является длительным процессом, который должен отвечать таким критериям, как достоверность информации: о составе хозяйствующих субъектов, об объемах фактически оказанных платных услуг, о географических границах, временной сопоставимости. Ситуация на товарном рынке должна оцениваться по факту оказанных услуг за определенный период времени.
В соответствии с п. 12 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. № 108 (далее - Порядок), все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала, в данном случае 2007-2008 г.г.
При этом согласно п. 10 указанного Порядка, в случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.
Как установлено судом, анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке носит ретроспективный характер.
В связи с чем, окончание исследования рынка и включение хозяйствующих субъектов в Реестр не может совпадать во времени с изучаемыми периодами деятельности хозяйствующих субъектов.
Довод представителя заявителя о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что ООО «Торговый дом «Агрико» в 1 квартале 2009 г. имеет долю более 35% на исследуемом товарном рынке, также отклоняется.
Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что вынесение оспариваемого приказа в 1 квартале 2009 г., фактически привело к потере его актуальности.
Как установлено в судебном заседании, подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями сторон, приказ № 01-12/38 вынесен на основании аналитического отчета УФАС по Магаданской области от 24.02.2009 г., составленного по результатам анализа исследуемого товарного рынка за период 2007-2008 г.г. Период 1 квартала 2009 г. не являлся предметом исследования УФАС по Магаданской области и, следовательно, не учитывался при вынесении оспариваемого приказа.
Заявителем не представлено в материалы дела доказательств, опровергающих выводы УФАС по Магаданской области о том, что в рассматриваемом периоде ООО «Торговый дом «Агрико» имел долю на исследуемом товарном рынке менее 35%.
Как установлено судом, УФАС по Магаданской области издан приказ о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35%) или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
При этом заявитель полагает, что ответчиком должен был быть вынесен приказ о включении Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Данный довод также оценивается судом критически. От наименования приказа не изменяется его суть. Как следует из материалов дела, УФАС по Магаданской области установлен факт преобладания ООО «Торговый дом «Агрико» на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 г.г., при этом доля ООО «Торговый дом «Агрико» составляет более чем 35%. В связи с чем, в резолютивной части приказа ответчиком принято решение включить ООО «Торговый дом «Агрико» в указанный Реестр.
В соответствии с п. 3.5 Регламента, включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр осуществляется на основании приказа ФАС России, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35% на соответствующем товарном рынке РФ в целом (товарный рынок может рассматриваться как рынок РФ в целом, если его географические границы выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган ФАС России).
В остальных случаях включение в Реестр, исключение из Реестра, изменение информации в Реестре осуществляется на основании приказа территориального органа ФАС России.
При этом типовые формы приказа о включении в Реестр, исключении из Реестра, изменении информации в Реестре указанным документом не установлены.
Таким образом, содержание в преамбуле оспариваемого приказа слов «о внесении изменений в Реестр...» при наличии четко сформулированной резолютивной части: «Включить в Реестр...» не является основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.
При этом суд не может не согласиться с доводом ответчика о том, что включение в Реестр нового хозяйствующего субъекта неизбежно влечет за собой изменение Реестра в количественном отношении.
Кроме того, судом признается ошибочным довод заявителя о том, что ответчиком не проведен анализ рынка услуг.
Как следует из материалов дела, изучение конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана в 2007-2008 г.г. было предусмотрено в плане работы УФ АС по Магаданской области на 1 квартал 2009 г. На основании указанного плана работы анализ рынка услуг был проведен в январе-феврале 2009 г. Результаты анализа отражены в аналитическом отчете от 24.02.2009 г., утвержденном руководителем УФ АС по Магаданской области 26.02.2009 г.
Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. № 108. Согласно п. 55 Порядка в аналитическом отчете отражены все проанализированные ответчиком условия существования рынка: общие положения, временной интервал, продуктовые границы, состав продавцов и покупателей, географические границы, количественные показатели структуры рынка, барьеры входа на рынок, ценообразование, сделаны выводы и предложения.
Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился, в частности, на основании информации, полученной от Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, от хозяйствующих субъектов Магаданской области.
Согласно письма Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области от 10.11.2008 г. № 1700 (л.д. 118, 119) в перечень рынков и торговых площадок входят: городской рынок ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а; Торговые ряды ООО «Ириян», г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Рынок «Урожай» ООО «Торговый дом «Агрико», г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Торговые ряды ООО «Тэссмо», г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Рынок «Ладья» ООО «МагВален», г. Магадан, пл. Космонавтов, 1; Рынок «Строитель» ООО «Фарн» г. Магадан, ул. Пролетарская, 110а.
В соответствии с постановлением Администрации Магаданской области от 19.04.2007 г. № 124-па «Об утверждении плана организации рынков на территории Магаданской области», в г. Магадане организованы следующие рынки: Специализированный, продовольственный, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, микрорайон "Строитель"; Специализированный, непродовольственный, г.
Магадан, ул. Пушкина, 19-а; Специализированный, непродовольственный, г. Магадан, ул. Пушкина, 19; Универсальный, г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Универсальный, г. Магадан, пл. Космонавтов, 1. При этом городской рынок ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а является специализированным, непродовольственным рынком.
У ФАС по Магаданской области сделаны запросы хозяйствующим субъектам: ООО «Ириян», 000 «Торговый дом «Агрико», 000 «Тэссмо», 000 «МагВален», 000 «Фарн», которые являются управляющими организациями специализированных продовольственных либо универсальных рынков (л.д. 121, 122).
Учитывая, что ответчиком проводился анализ конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана для организации розничной торговли продуктами питания, УФАС по Магаданской области обоснованно не запрашивал информацию у ОАО «Городской рынок», г. Магадана, ул. Пушкина, 19а, который является специализированным, непродовольственным рынком.
В связи с чем, довод представителя заявителя о том, что анализ проведен ответчиком на основании не полных данных о хозяйствующих субъектах на данном рынке, рынок изучен не в полном объеме (не был опрошен хозяйствующий субъект ОАО «Городской рынок»), суд находит несостоятельным.
Вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, в том числе, и 000 «Торговый дом «Агрико» представили ответчику истребуемую информацию (л.д. 123-129), на основании которой в последующем был проведен анализ рынка и подготовлен аналитический отчет.
Следовательно, на основании информации предоставленной Комитетом сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, а так же ответов хозяйствующих субъектов рынок был проанализирован в полном объеме.
Довод представителя заявителя о том, что УФАС по Магаданской области неправильно определил продуктовые границы хозяйствующего субъекта - 000 «Торговый дом «Агрико», суд находит ошибочным.
Перед проведением анализа УФАС по Магаданской области определил продуктовые границы рынка, а именно - код по ОКВЭД 70.20.2.
Из информации, предоставленной 000 «Торговый дом «Агрико» на запрос УФАС по Магаданской области (л.д. 127, 128), судом установлено, что заявитель самостоятельно указал вид своей деятельности по ОКВЭД с не полным кодом - 70.20.
В соответствии с постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД», в ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности из двух - шести цифровых знаков и его структура может быть представлена в виде: класс, подкласс, группа, подгруппа, вид.
Следовательно, вид деятельности по ОКВЭД - 70.20.2 следует читать как:
70 - операции с недвижимым имуществом (класс); 70.2 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (подкласс); 70.20 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (группа); 70.20.2 - сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества (подгруппа).
В соответствии с п. 15 раздела III «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе, цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание) особенности профессионального использования (производственного потребления) цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.
Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также oт особенностей товарного рынка.
Из пояснений представителей ответчика судом установлено, что продуктовые границы исследуемого рынка были определены в зависимости от свойств услуги определяющей выбор покупателя, а, именно, от функционального назначения услуги (товара), цены и других условий реализации услуги, а также для последующего использования полученных данных при определении положения местных производителей сельскохозяйственной продукции на рынках г. Магадана.
Как следует из аналитического отчета, целью исследования является предоставление в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания на рынках г. Магадана. В исследовании не учитывается розничная торговая сеть продуктами питания (магазины, городские ларьки, выездная торговля продуктами питания, супермаркеты и т.п.), т.к. она имеет другую структуру реализации продуктов питания.
Кроме того, судом установлено, что заявитель, ООО «Торговый дом «Агрико», является управляющей организацией универсального рынка «Урожай», предоставляющего в аренду торговые места для розничной торговли как продовольственными товарами, так и не продовольственными товарами. Так, в материалах дела имеются копии договора о предоставлении торгового места № 118 для организации розничной торговли продовольственными товарами (л.д. 132), договора № 87 для организации розничной торговли промышленными товарами (л.д. 133).
Таким образом, учитывая наличие на рынке универсальных хозяйствующих субъектов, принимая во внимание цель проводимого исследования, суд пришел к выводу, что УФ АС по Магаданской области обоснованно проводило анализ состояния конкуренции на рынке предоставления в аренду торговых мест для организации розничной торговли на рынках г. Магадана именно продуктами питания. Довод представителя заявителя о том, что ответчик, проводя исследование, сузил исследуемый рынок, признается судом необоснованным.
Суд, рассмотрев настоящее дело, отклоняет доводы представителя заявителя о том, что 000 «Торговый дом «Агрико» должен был быть включен в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, в соответствии с п. 3.7 Регламента, в составе группы лиц, как не подтвержденные материалами дела.
Согласно п. 3.7 Регламента при проведении процедуры по включению в Реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в Реестр, Аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйственную деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующими субъектами, входящими в указанную группу лиц.
Определение понятия - «группа лиц», критериев для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, установлены в ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В процессе рассмотрения настоящего дела судом не установлено наличие признаков группы лиц, которая отвечала бы требованиям ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
По результатам анализа УФ АС по Магаданской области установил, что доля ООО «Торговый дом «Агрико» в исследуемых периодах превышала 35%, а именно: в 2007 г. - 39,8%, в 2008 г. - 39,3%.
При таких обстоятельствах, суд полагает, что заявитель был обоснованно включен в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка, федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.
Процессуальных нарушений, допущенных УФАС по Магаданской области в процессе вынесения оспариваемого приказа № 01-12/38 от 03.03.2009 г., судом не установлено. В связи с чем, судом не установлено оснований для признания оспариваемого приказа УФАС по Магаданской области № 01-12/38 от 03.03.2009 г. недействительным. В силу ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта. В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат. Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб., уплаченные заявителем за принятие обеспечительных мер платежным поручением № 107 от 25.05.2009 г., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб., уплаченные заявителем за рассмотрение дела в суде первой инстанции по платежному поручению № 106 от 25.05.2009 г., подлежат отнесению на заявителя на основании ч. 3 ст. ПО АПК РФ.
В соответствии со ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме - 27.07.2009 г. Руководствуясь ст.ст. ПО, 167-170, 176, 180-182, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
РЕШИЛ:
1. В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Агрико» о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 01- 12/38 от 03.03.2009 г. отказать.
2. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) в месячный срок со дня его принятия, либо в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа в двух месячный сроксо дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области.
Судья Липин В.В.
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
)
[field_solution_preview] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
)
)
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 4
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 12
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2009-08-06 00:00:00
[timezone] => Asia/Magadan
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2009-08-06 00:00:00
[timezone] => Asia/Magadan
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1321537178
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 1
[comment_count] => 0
[name] => admin
[picture] => 0
[data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;}
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Магаданское УФАС России
)
